烟草在线专稿　　摘要：随着依法行政在全国烟草行业的推行，法治烟草建设取得了巨大成就，执法人员素质得到了明显提升。就近年查办案件来看，执法人员在现场执法中，程序错误已基本杜绝，告知当事人相关权利的比例达到百分之百，案件处罚决定不当及错误率也保持在一个很低的水平上，这说明宿州烟草在执法法律风险防控方面取得了令人满意的成果。

　　但是，在执法实践中，我们执法队员仍然会有这样或是那样的迷惑，有的是法律的更改导致，有的则是目前对于一些行政行为的法律规定空白所致，本文从当前现场勘验执法过程中，对于执法人员检查权力，包括检查对象、检查方式等方面进行分析探讨，以期解决当前执法人员的困惑，防止执法过程中中法律风险的发生。

　　关键字：法治烟草　现场勘验　法律风险

　　一、当前执法中现场勘验的困境

　　随着烟草执法水平的提高、执法程序的严格，与之相对应的是违法行为越来越隐蔽，反侦查手段越来越高明。

　　1、网络营销频现与钓鱼执法。当前经常会出现利用微信、QQ等网络手段进行卷烟营销，此时我们执法队员应当对此行为进行怎样判定，是正常的营销行为还是违法行为人在进行宣传？如果有了线索，进行追查的话，又是否面临着“钓鱼执法”的嫌疑？此时案件查办中现场勘验笔录该如何做？等等，这些问题都是容易引起争议的点，执法人员在面临这些法律风险点时，应当着重仔细，慎之又慎。

　　2、零售户经营场所与居住场所相混淆时的判定。以安徽为例，整个安徽在2015年卷烟经营者中，食杂店比例达到80%，其他经营者比例仅有20%。食杂店的组织形式主要以家庭经营为主，而绝大多数居住场所与经营场所相混淆，执法人员由于自身法律素养不足，或是对于以上两词含义的混淆，极易造成对当事人住宅权利的侵犯，而当事人一旦抓住这一细节，基于“非法证据排除规则”，在程序违法中，所有的证据都将失去法律效力，从而造成我们行政行为无据可依，引起行政诉讼的败诉，增加法律风险。

　　3、对于搜查、检查与勘验的区分。无论是行政处罚法还是烟草专卖法程序规定，对于烟草执法人员中勘验检查权限、范围、方式都没有明确规定，但显然，未规定并不是意味着我们在检查时便没有法律限制，恰恰相反，按照行政法合法性要求，法无明文规定正是我们权力的界限，也是我们在执法中应当注意的侧重点。那么我面对违法行为人越来越隐蔽的违法行为，我们应当如何检查，在检查中又应当注意哪些细节，才可以既打击了违法行为又免于程序违法的法律风险？

　　二、行政执法中常见困境的法律释疑

　　1、何为钓鱼执法？钓鱼执法起源于英美的执法圈套，是指在执法中具有某种诱导性，诱惑当事人产生了违法意图。中国钓鱼执法的典型案例是发生在上海浦东区的黑车钓鱼执法事件：2009年10月河南小伙子孙中界驾驶一辆金杯面包车进入上海浦东区域，看到一名青年男子，频频朝他挥手示意，孙中界停下车时，青年男子说：“天太冷，拦不到车，带我一程吧！”孙中界看青年男子穿的比较少，心想就捎带一程吧。走了几分钟后，青年男子拿出十元钱朝孙中界一扔，便把钥匙拔下来，此时又过来几个人将孙中界控制起来，并控告孙中界非法营运，下达了行政处罚决定书。

　　从上述案例可以看出，“钓鱼执法”的明显特征应当是违法诱导性，即当事人没有违法意图，或是意图并不坚决的情形下，执法人员引诱其产生违法意图，或者是为其违法行为的产生提供了便利条件。钓鱼执法是明显违法行政合法性原则的行为，对行政行为的处罚应当有合法的法律依据，有确凿的证据，并应当按照法律规定的程序实施，在上述钓鱼执法过程中，执法人员并没有按照正当程序取得证据，而证据合法性、客观性与真实性三个标准的检验下，其证据的合法性明显站不住脚的。而根据“毒树之果”理论，违反法定程序取得的证据，不应当作为案件定性的依据，随着“非法证据排除规则”在我国行政执法中的应用，采用钓鱼执法取得的证据明显不能作为行政处罚的依据。

　　2、对于当事人住宅的判定。对非法侵入住宅罪中的住宅，理论界分歧较大。日本学者大谷实认为：“住宅应当是人们起居饮食所使用的场所或者为他人所占据，但并不要求是饮食起居的场所”。因此，实验室、办公室、店铺等只要配备能够进行日常生活的设备就能成为住宅。德国刑法认为“营业所”是难以区分私人空间或是公共空间的领域，但是如果经营者对一般人开放营业所，其保护就应当受到限制，营业时间或是开放意外的时间才能得到完整的保护。

　　我国刑法中规定“住宅”一词的含义，应当参照对刑法第二百六十三条之司法解释中的规定：住宅是他人生活而与外界相隔离的场所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、租用的房屋等等。因此，住所应当同时兼具功能特征与场所特征两大特性，而对两大特性的区分应当是我们在行政执法过程中应当着重把握的地方。

　　3、明晰搜查、检查与勘验的真正内涵。刑事诉讼法中对勘验检查的规定是：侦查人员对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。按照文义解释的方法，勘验的对象应当是场所、物品、尸体、人身等的勘查和检验，而检查的对象则是活人的身体。而搜查则是刑事证据规则中的侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的一种侦查行为。由此可见，搜查的主体与客体都具有特定性，在我们烟草执法中应当严格禁止用“搜查”的字样。

　　新修订的《行政诉讼法》第三十一规定，我国当前行政诉讼证据共7种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录、现场笔录。可见，在当前法律有关证据的规定中，对勘验与检查的区别，也已经予以区分，因此，笔者赞同在执法人员证据固定中，明确用“勘验”一词。

　　三、烟草执法中法律风险的避免

　　1、警惕进入“钓鱼执法”识别模糊区域。随着网络营销等手段的出现，我们执法人员在与当事人接触过程当中，一定要避免出现“诱导型”语言，比如“听说你卖烟”、“我想买烟，你有吗”等等有可能诱使当事人产生违法意图的词汇。对于在微信、QQ等网络上，已明确写明进行违法卷烟销售的行为，我们应当通过拍照等方式及时固定证据，对于与当事人的聊天记录，也应当予以保留固定，以防止因证据缺失造成行政案件败诉的发生。

　　笔者认为钓鱼执法是一种明显违法的行政行为，其关键点在于执法人员执法过程中是否有诱导成分，在当事人已经明显有违法意图产生，而执法人员只是为查明事实真相，与当事人接触时，此时不应当认定为“钓鱼执法”。固然“钓鱼执法”损害了行政执法的合法性与比例性原则，也不利于培养社会的公序良俗，但是也应为“钓鱼执法”的定义制定合理的法律界限。

　　2、我国关于“住宅”的定义特征分为“功能特征”与“场所特征”，这是我们在执法中，确定我们是否具有执法权限的关键点。例如，零售户经营场所与生活场所完全相分离，是前后院关系，此时执法人员没有权力进入到其生活场所进行勘验检查，以避免进入到这种法律定义不清晰区域。

　　但是在实际执法中，许多零售户经营场所与生活场所相混淆，例如上下楼关系，因为已经形成了明显隔离，如果当事人事实上又在此场所生活起居，执法人员也应当避免进入。但当事人事实上用于仓储的场所，应当认定其具有经营功能。

　　此外，笔者认为在执法中还可以按照德国刑法理论中的规定，对于一些混淆并不能严格区分其功能的场所，在营业时间，当事人住宅权利受到限制，执法人员具有进行勘验检查的权力，但是非营业时间，比如休息时间或停业时间等等，当事人住宅权利应当受到完全保护，执法人员没有进入勘验的权力。

　　3、严格搜查与勘验的区别。无疑搜查比勘验具有更强的力度，更易于发现隐藏性违法行为。搜查客观上应当是对所有场所进行细致的翻看、搜寻、检查，其范围涉及到当事人的起居场所，所有私人空间，并且具有查找、翻看等强制性比较强的方式；但是《烟草专卖法程序规定》中勘验应当仅限于对于当事人经营场所（包括仓储场所，因为仓储场所也应当具有经营性质），而对于当事人事实上生活的场所，不具有勘验的权力。此外，勘验表现出弱于搜查的检查力度，在勘验过程中，应当避免乱翻乱找和对物品的挪动，对于确属需要移动的物品，也应放回原位，避免毁损。

　　随着当前科技手段的增多，当事人监控装置的应用，执法人员应当更加注意避免执法过程中暴力性勘验方式的出现，顺应法学理论对于公权力限制的趋势，探讨“柔性执法”也许是当前行政法发展的又一新趋势。