摘   要：本文通过分析“放管服”改革的实现路径、本质基础、最终目标，指出简政放权并非一味地权力下放，而是通过治理现代化成就管理自信，实现服务型政府转变。继而提出以明晰烟草法律位阶的方式，加强许可证市场管理。将烟草行政执法所涉法律形式一一厘清，并以“非法经营罪”、烟草零售许可准入条件中的“有与住所相独立的固定经营场所”为例，对其中争议点以法律位阶理论进行分析。

关键词：“放管服”改革；烟草专卖制度；法律位阶；许可证市场管理

1.放管服——路径为“放”，基础在“管”，实现在“服”

自2013年党中央着力推进行政体制改革逐步实现政府职能转变后，历年国务院常务会议第一次会议都要重点研究以行政审批制度改革为主要内容的“放管服”改革工作。2014年，在督查总结各地行政改革工作成效基础上，简政放权工作形成了“权力下放、监管跟上、服务提升”的改革理念。2015年5月，李克强总理在全国推进简政放权放管结合职能转变工作电视电话会议上明确提出当前和今后一个时期，深化行政体制改革、转变政府职能总的要求是：简政放权、放管结合、优化服务协同推进，即“放管服”三管齐下。2019年十三届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》再次提出要深化“放管服”改革并对“简审批优服务”和公正监管等工作进行了部署。

1.1.如何全面完善“放管服”改革，实现路径就在于“放”

深化“放管服”改革需要把握“放”的尺度，落实“管”的职责，提升“服”的质量，将目光集中于行政审批权力下放。简政放权对烟草执法部门行政执法提出更高要求，减少行政审批项目、精简行政审批程序成为长期工作目标。高效能治理烟草专卖监管依托于审批规范化、监管强力化、服务优质化。烟草执法需要把该放的放掉，把该管的事务管好，从而提升行政效能。

1.2.治理现代化是放权基础

行政许可制度是行政机关依其强制力，直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为。在以市场机制为基础的经济体制下，行政许可可以矫正、改善市场机制内在的问题即广义上的失灵。该制度的目的在于防止私人行为侵害公共利益或者是危及社会利益并规范规制措施以防止权力滥用。“放管服”改革并非简单强调减弱国家对社会或者对市场的规制，而是管理自信下的放权简政，构建、保障和修复良性官民合作关系，实现预防政府和服务政府的最高目的。让行政许可程序既有利于监督行政权的行使，也有利于保障行政许可效率和利益相关者的权利。

1.3.成效见于服务

服务不意味着一味地精简行政许可事项，而是能够及时回应预防社会风险的动态需要。过度的许可会窒息市场主体的积极性，造成经济效率低下，相应地，政府服务意识薄弱。烟草行政许可应提高行政许可公信力，增强其正当性，以获得行政相对人对行政许可的认同感。服务型烟草执法应与市场形成良好对话机制，避免准予或不准予造成的行动冲突。其次还应加强共识建设，为市场预防合法利益受损，提高市场调控力和对公共利益的保障度。

2.烟草法律框架搭建

2.1.专卖制度

我省作为烟叶产出重地，传统专卖工作较重视打击假烟非烟，防止烟叶非法异地流通，零售许可证市场管理发展相应地慢于纯销区。在县级专卖局，基层队伍大多身兼数职，较为熟悉行政执法而陌生行政许可。市场监管时，执法人员无法准确使用法言法语，对许可证相关法律缺少清晰认知，对法律运用混淆不清。法律作为政法机关行使职权的依据和做出判断的准则，专卖执法人员应努力提高法律水平，严格把好法律适用关，以实现真正的公平正义。基层执法人员规范执法、规避执法风险的基础建立在厘清烟草执法所涉法律间的法律位阶，正确判断涉烟违法行为法律性质，规范解读许可证准入退出条件及管理规范之上。

我国对烟草行业实行专卖制度，维护消费者利益和国家利益至上是烟草立法的根本宗旨。该制度起源于1984年国务院批准成立国家烟草专卖局，随后，分别于1991年和1997年颁布了《中华人民共和国烟草专卖法》（后文简称为专卖法）和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（后文简称为专卖法实施条例）。至此，我国初步完成烟草法律框架搭建，对烟草专卖实行行政管理，以法律形式确定烟草行业为指定专营。烟草专卖制度对烟草制品的生产，卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产和销售，烟叶种植、收购和调拨，进出口贸易等均实行严格的统一管理、垄断经营制度。

根据《专卖法》第三条以及《专卖法实施条例》第二条的规定，我国对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理，对市场进行以行政许可为基础和核心的专卖管理。

2.2.厘清法律位阶

在经济学中，行政许可制度被认为是行政机关直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为。为合理界定政府与市场的边界，科学平衡公共利益与个人利益，我国出台了《中华人民共和国行政许可法》（后文简称为行政许可法）。

为具体化许可证市场管理的相关规定，细化相关条款以规范行政许可程序，国家烟草专卖局早在1998年便发布了《烟草专卖许可证管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第2号）。该办法的多次修订以及《烟草专卖许可证管理办法实施细则》的颁布为烟草行政执法部门干预市场资源配置以及零售户的权力行为提供了制度依据。

至此，仅与烟草行政许可具较强相关性的法律及部门规章就有五余部，明晰其间关系、法律位阶成为专卖制度有效实行的基础。

由于我国《立法法》仅明确规定了部分立法的位阶关系，很多法律行为之间的位阶关系处于未知状态，如地方性法规与部门规章间的位阶关系。该种未知状态使得在司法实践中，基层执法人员极易对法律性质的分析判断不清，从而出现推理有缺陷、甚至法律运用错误的情形。

法律位阶理论起源于贯彻依法治国理念的要求。为将所有国家行为纳入法的约束，法律形式由仅认为“法律作为唯一的法源”被扩展到法律之外的所有立法。例如，规范烟草行业的法律行为除国家根本大法——宪法，全国人民代表大会制定的基本法——行政许可法、行政处罚法，全国人民常务委员会制定的普通法——烟草专卖法外，还包括有国务院依据普通法指定的烟草专卖法实施条例以及各地制定的地方性法规等。首先需要明确，我国通过《立法法》第八十七条、第八十八条、第八十九条以及第九十一条确认了部分法律位阶。其规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

据此可以大致划分出部分法律行为的位阶，由高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。同时，地方性法规高于本级和下级的地方政府规章，省级地方政府规章高于地级地方政府规章，部门规章与地方政府规章同级。

以云南省为例，烟草专卖执法人员在行政执法过程中，可能涉及或运用到的法律法规就高达二十余部。首先，宪法中涉关于根本经济体制及其管理的条款就处于烟草法律框架的第一阶层，其为烟草专卖制度的合法性做了根本保障。其次，依据法律位阶理论，基于同一规则产生的法律形式，即认为是同一种法律形式或法源。一系列间接涉及烟草专卖的行政许可法法、行政诉讼法、行政强制 法、行政处罚法、行政复议法、反垄断法、刑法等根本法，以及直接规范烟草行业的普通法——烟草专卖法均为立法法第七条规定的，由全国人民代表大会和其常务委员会行使国家立法权产生的法律，故属于同一阶层即第二阶层。依据烟草专卖法制定的烟草专卖法实施条例，仅于调整对象上与烟草专卖法相关性更强，属于国务院指定的行政法规，理论上任何法律都是该实施条例的上位法。与此同时，由地方人大常委会制定的地方性法规，如爱国卫生工作条例、云南省外来投资促进条例，与由国家工业和信息化部审议通过的部门规章，如烟草专卖许可证管理办法、烟草专卖行政处罚程序规定，一般理解为其二者处于同一位阶。在司法实践中两者一般不会冲突规定，仅因其不同的管理权限而有各自的管理深度。立法法第九十五条第一款第二项规定，若出现冲突无法确定如何适用时，由国务院提出意见。两者发生冲突时，并无一方绝对否定另一方的效力而是同时适用的可能，即两者间具有双向废止的性质。这与上位法只能单方废止下位法的效力不同，故普遍认为其二者属于相同位阶。此外，由最高人民法院、最高人民检察院制定的专门性司法解释，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》属于部门规章与地方性法规的下位法。而其余由地方政府部门发布的行政规范性文件效力低于以上六层法律阶层，如云南省行政处罚程序规范、国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复、云南省烟草专卖行政处罚自由裁量权基准制度，在司法实践中仅作为特定领域的工作指导。

3.以法律位阶理论分析烟草法律条款

3.1.正确判断涉烟违法行为性质

在烟草行政执法中，由于基层执法人员未能形成对涉烟法律的体系认知，在行政执法实践中常出现逻辑分析不够严谨的情况。行政执法难以规范处理，以致市场管理松散，以劝说教育为主，形成怠政风险点。例如，各地对使用他人转让的许可证经营烟草制品行为的法律性质就出现了不同判断。对于转证经营行为是否入罪刑法为非法经营罪，争议焦点主要有三，分别是：《烟草专卖许可证管理办法》是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所要求的“国家规定”；行政法与刑法间关系；转证经营是否实质侵犯法律所保护的法益。

首先，如违反的是国家规定以外的其他规章、地方性法规，则不具备非法经营罪的构成要件。行政许可法规定非法转让行政许可会招致行政处罚，严重的追究刑事责任。烟草专卖法及其实施条例则形成了对烟草专卖零售实行行政许可的法律保障。综合分析来看，我国已经赋予未经法定程序并依法定条件转让行政许可这种行为以未经许可的行政不法的内涵。

其次，我国尚未形成统一的行政刑法，故部分具体情形被规范于部门规章中作为上位法的补充。许可证管理办法作为法律下位阶的部门规章，提供了对转证经营行为具体的违法性认定标准。

再者，烟草专卖法虽对转证经营行为的刑事责任未作明确规定，但国家规定并不被允许设置有关犯罪和刑罚的事项，否则会与上位阶的立法法和行政处罚法形成冲突，违背法律的专属性。该具体标准仍在违法性认定标准“射程”内，并不违反罪刑法定原则。法定犯的成立，不在于行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定，而在于行为人的行为是否违反相关法规，具有行政不法性。行为人只要具有行政不法，就与刑事不法具有了衔接性。

3.2.规范解读许可证管理法律

3.2.1.进入条件解读

我国烟草专卖许可证管理办法第十三条规定了烟草零售的准入条件为：有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；有与住所相独立的固定经营场所；符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；国家烟草专卖局规定的其他条件。

而对条款的解读，各专卖局未形成统一的严谨法律分析，基层执法人员恣意裁量可能导致许可证市场管理混乱无序。

例如，关于“与住所相独立的固定经营场所”此项对烟草专卖法实施条例第九条第二项“有固定的经营场所”，是否形成突破性解释致使条款无效，就需要运用法律位阶理论进行综合法律分析。关于烟草零售场所的规定最早见诸于1997年由国务院发布的烟草专卖法实施条例，明确零售许可需拥有固定经营场所，随后1998年由国家烟草局发布的烟草专卖许可证管理办法与其阐述保持一致。而后2007年正式施行的由国家发展改革委委主任办公会议审议通过的烟草专卖许可证管理办法则对“固定经营场所”增加了“与住所相独立”的限制条件。作为行政法规的烟草专卖法实施条例与作为部门规章的许可证管理办法形成上下位阶，许可证管理办法对该项的更多限制条件相应产生了超越行政禁止设定之嫌。此项设定源于宪法第三十九条对公民住宅不可侵犯的保障与专卖法第四十一条对专卖执法环境的维护形成了个人利益与公共利益的冲突。当前，我国为鼓励各种形式的经营活动发展，对商事登记等制度进行了一系列的改革，放宽行政限制必然致使行政执法环境限缩。为平衡两者关系，许可证管理办法增加了“与住所相独立”的限制。在实践中，对该项运用就需要注重减轻其突破之嫌所致的合法性欠缺。对“经营场所”的认定严格保持与上位法基本原则、立法目的一致，并与其他合法权利和谐共生。烟草专卖的制度设定目的是维护烟草制品专营专卖秩序，维护消费者利益和国家利益至上。“与住所相独立”可以保障专卖执法有力，规避零售户前店后屋暗藏假烟非烟而难以提取完整证据的风险，与专卖制度立法原则相统一。

3.2.2.合理化布局解读

我国烟草专卖法实施条例将“符合烟草制品零售点合理布局的要求”作为进入零售许可市场的条件之一。合理化布局至今未在全国烟草行业取得统一标准，各地大多通过公开听证并于司法局备案赋予其合法合理性。各县级局指定的合理化布局规定在法律位阶上属于县级行政单位内对烟草零售市场的规范性文件。该项规范应基于公共利益考量，同时衡平法律保护的相关利益，且与烟草专卖法及其实施条例、许可证管理办法及其实施条例等上位法的立法目的相统一。

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